特邀嘉宾

徐  勇 沭阳县纪委监委第二纪检监察室主任

王  府 沭阳县纪委监委案件审理室副主任

赵光辉 沭阳县人民检察院第二检察部员额检察官

孙  泳 宿迁市中级人民法院刑事审判第二庭庭长

编者按

这是一起公职人员在上诉期间提出非法证据排除申请并被法院驳回的案例。本案中，徐进利用职务便利，以干股形式吃管理服务对象经营的公墓的“喜面钱”，因此放松监管，导致墓地价格虚高，群众反映强烈。本案的查处，为何能使宿迁当地墓地单价由三四万元降至三千元左右？徐进分五次收受墓地承包人好处，为何前四次构成受贿而最后一次不构成？辩护人在一审期间没有提出非法证据排除请求，能否在上诉时提出，法院如何审查该请求？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情

徐进，男，中共党员，1966年5月生，江苏省沭阳县十字街道原党工委政法委员、民政助理。

2013年至2019年，徐进在任沭阳县十字街道民政助理、党工委政法委员期间，在从事火化车运营、处理信访、公墓管理等工作过程中，利用职务之便，为他人谋取利益，先后多次非法收受他人所送人民币152.85万元。

其中，2015年2月至8月，徐进利用职务便利，多次收受十字街道安福园公墓地承包人杨廷华给予的好处共计21.1万元，为其在经营公墓事项上谋取利益。

安福园公墓位于十字街道张圩村，由社会人员杨廷华、胡方胜共同经营。2012年秋，张圩村党支部原书记王会军以干股形式入股墓地进行分红。2015年初，徐进找到王会军说也想和他一样通过干股形式吃安福园公墓的“喜面钱”，杨廷华、胡方胜考虑徐进是民政助理，负责殡葬相关工作，希望他能够提供帮助，遂表示同意。此后，胡方胜每隔两个月往徐进的银行卡里打一次“喜面钱”。徐进于是放松对安福园公墓的监管。

2015年5月，王会军和社会人员陈加国协商，表示想合伙经营安福园公墓，并明确说将来经营时还要保留徐进干股，陈加国同意。8月中下旬，杨廷华提出终止墓地承包合同，十字街道重新进行招标，陈加国顺利中标。此后，陈加国出资24万元，并对杨廷华、胡方胜表示其二人扣除12万元相关设施款项后，请他们代转王会军、徐进各6万元，以继续获得王会军、徐进关照。同时，陈加国与王会军、徐进商议，这12万元是用以“挤走”杨廷华、胡方胜的砝码，二人还要把各自分得的6万元钱退回来，以后保持干股不变。此后，杨廷华、胡方胜仅分给徐进5.76万元，陈加国对此数额不知情，而徐进自愿凑齐6万元转给陈加国。王会军也将分得的6万元退给了陈加国。

2015年2月至8月，杨廷华等人5次转账给徐进，共计26.86万元（含最后一次的5.76万元）。2015年8月至2018年8月，徐进收受陈加国给予的“分红”105.75万元。

查处过程

【立案审查调查】2018年11月18日，徐进因涉嫌严重违纪违法被沭阳县纪委监委立案审查调查，并于2019年2月20日被采取留置措施。

【党纪政务处分】2019年5月17日，经沭阳县委批准，决定给予徐进开除党籍、开除公职处分。

【移送审查起诉】2019年5月17日，沭阳县纪委监委将徐进涉嫌受贿罪一案移送沭阳县人民检察院审查起诉。同日，徐进被沭阳县人民检察院决定先行拘留，5月27日被批准逮捕。

【提起公诉】2019年6月14日，沭阳县人民检察院以徐进涉嫌受贿罪向沭阳县人民法院提起公诉。

【一审判决】2020年6月12日，沭阳县人民法院一审判决，徐进犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。徐进不服，提出上诉。

【二审判决】2021年1月29日，宿迁市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

徐进违法犯罪的问题线索是如何发现的？本案的查处有何政治效果、纪法效果和社会效果？

徐勇：2018年初，沭阳县悦来镇“墓霸”李洪兵被查处，我委对案件暴露出的问题进行了细致分析，并举一反三在全县范围内开展摸排。经查发现安福园墓地长期存在“高价墓”、“超规格墓”，群众反映强烈。根据掌握的证据表明，徐进暗中插手公墓、涉嫌严重违纪违法。

徐进案件的发生，暴露出背后存在职能部门监管严重缺位的事实，如：有的涉嫌违法占用耕地，有的违规销售高价墓或提前预售“活人墓”，有的实行“一条龙”服务强买强卖，甚至背后还有党员干部腐败问题等等。鉴于此，一场始于沭阳县进而在宿迁全市面上的墓葬领域突出问题专项整治迅速展开。党政统筹、民政主导、部门参与、齐抓共管。目前，宿迁全市86个乡镇公墓已全部纳入国有资产管理，墓穴均按成本由政府核定指导价销售，并公示收费项目和收费标准，公墓姓“公”已成为宿迁群众的共同感受，有群众感叹，以前买个墓穴要三四万元，现在只要三千元左右。

审查调查中，我们严格依规依纪依法开展工作。留置前调取徐进近三年体检报告，综合评估徐进健康状况。留置时对徐进进行全面体检检查，驻点医生每日两次对其进行体检，切实保障其人身权益。解除留置时，徐进还专门写了材料，对审查调查人员的照顾表示感谢。对于辩护人在上诉时提出的“被告人的供述系采取刑讯逼供等手段非法取得，应当作为非法证据予以排除”，我们认为，留置期间我们严格依规依纪依法开展工作，并进行了全程录音录像，不存在辩护人提出的存在刑讯逼供情况。

徐进提出，其接受杨廷华转账26.86万元不构成受贿，如何看待该意见？最后一笔转账5.76万元为何不构成受贿？

王府：2015年2月至8月，徐进利用职务便利，分5次接受安福园公墓地承包人杨廷华转账共计26.86万元，其中，2015年8月29日，徐进第五次接受杨廷华转账5.76万元。徐进及其辩护人提出，该起事实不构成受贿犯罪，认为徐进虽然收受款项，但没有为其谋利，不具有受贿犯罪中的“谋利”要件。

我们认为，第一，徐进接受杨廷华前四次转账构成受贿。徐进作为十字街道领导班子成员，协助分管民政工作，收受具有行政管理关系的被管理人员杨廷华、胡方胜财物超过三万元，可能影响职权行使，根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。该案应当视为徐进承诺为他人谋取利益，符合受贿犯罪中“为他人谋取利益”的构成要件。

第二，徐进第五次接受杨廷华转账5.76万元不构成受贿。通过徐进的供述，陈加国、王会军证言分析，陈加国出资24万元，并对杨廷华、胡方胜表示其二人扣除12万元相关设施款项后，请他们代转王会军、徐进各6万元，以继续获得二人关照。因此，徐进不是收受杨廷华贿赂。而徐进和王会军分得的12万元还会退回到陈加国处，该12万元只是陈加国、王会军将墓地原股东杨廷华、胡方胜挤走的一个工具。然而，杨廷华、胡方胜仅分给徐进5.76万元。从安福园公墓经营的整体来看，无论之前的杨廷华、胡方胜经营还是后来的陈加国经营，徐进均在未实际出资、未参与实际经营管理的情况下，通过干股的形式获得利益，而且在陈加国获得墓地经营权之前，双方即达成了徐进在该墓地继续以干股“吃喜面”的合议，所以该5.76万元只是之后经营者通过之前经营者转交给徐进的，后徐进又交回给陈加国，因此，徐进也不是收受陈加国贿赂。故不应当认定徐进收取该5.76万元系受贿行为，因此，徐进收受杨廷华的贿赂是21.1万元。

辩护人提出，徐进转账给陈加国6万元，与5.76万元不是同一笔款项，而是合伙入股投资款，从陈加国处收受的款项是利润分配，不是受贿，如何看待该意见？

赵光辉：徐进退还给陈加国的是6万元，不是5.76万元。据此，徐进提出，该6万元系入股款项，基于此入股的“吃喜面”105.75万元，是陈加国给予的利益分配，并非受贿。

我们认为，徐进转给陈加国的6万元不属于实际出资。第一，徐进本人主观上不具有实际出资的故意。其稳定供述该5.76万元系杨廷华所送利益，但该款来源于陈加国，其后续要从陈加国处拿分红，那么就不应该在陈加国未盈利的情况下拿钱，所以将该款退给陈加国，其不具有股东身份，且王会军也将6万元退给陈加国，徐进从来没有以该6万元投资入股的意思表示，陈加国等人亦没有接受徐进以该6万元入股的意思表示。第二，从实际情况看，公墓由陈加国受让后，对于前期投入徐进既不知情也不参与，根本没有履行一名合伙经营者“义务”；从分红看，徐进的分红也不存在比例，完全是陈加国等人随意分配；从约定看，徐进从未与陈加国等人商谈过自己在合作项目中的占比问题；陈加国、徐进主观上均明确知道，陈加国定期给予的金钱实际上与其所谓股份、抑或所谓转的6万元没有实质性关联，实际上是对徐进“关照”行为的对价。实际上，陈加国等人均不愿意真正让徐进享有合伙人权益。因此，徐进不认为自己存在出资，实际上也不是出资后的股东，也不存在投资。第三，从风险承担看，经营应当存在一定风险，本案中，徐进从2015年从杨廷华处接受分红就明知公墓利润大，其主观上也不存在要承担盈亏的意思，而是一直接受分红。第四，徐进退还的虽不是5.76万元，而是6万元，虽数额略有偏差，但该部分款项实际是徐进干股的“空转”，实为陈加国送的干股。陈加国证言证实，如果不同意分钱给徐进，徐进不会帮忙把公墓经营权转给他，另外徐进分管民政，负责对墓地监督管理，不分钱怕他找麻烦，分钱能争取其支持。因此，不应当认定徐进转给陈加国的6万元系投资入股款，徐进收受陈加国所送的105.75万元，均应当认定为受贿数额。

辩护人在上诉时提出非法证据排除请求，按照规定，辩护人能否在二审时提出该请求？对此，法院如何审查？

孙泳：申请排除非法证据是刑事案件当事人的一项诉讼权利，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等司法解释或规范性文件中并未明确被告人及其辩护人申请排除非法证据的时限，即被告人及其辩护人在一审、二审程序中均可提出。

被告人及其辩护人在一审程序中未提出排除非法证据的申请，在二审程序中提出申请，对一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利，以及被告人及其辩护人在一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的，二审人民法院应当审查。本案中，徐进在一审庭审中表示认罪认罚，在二审期间其辩护人提出存在非法取证，申请排除非法证据，但未能提供涉嫌非法取证的相应线索或者材料，故二审依法驳回其排除非法证据的申请。

一般而言，被告人及其辩护人申请调取监察机关、人民检察院已收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。本案中，徐进在上诉理由中并未提及非法取证问题，辩护人提出存在非法取证，但未申请调取有关证据。为慎重起见，二审法院调取了徐进进出留置点时的体检报告，证实徐进体表外貌均正常、身体健康状况并无异常等情况，故辩护人提出的该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。

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